第5章国产太阳能液态电池有望2017年面世

　

同时，裁判结果的获得依赖于传统的三段论逻辑，而建构三段论推理的前提必然是明确的，明确的大前提才能建构起与事实之间的逻辑关系。

1.人格利益说 人格利益说分为隐私权说和具体人格利益说。[47]GDPR从源头对数据进行控制，固然是最为安全和稳妥的方式，但这种方式是否对数据的利用造成阻碍已成为社会关注的问题，GDPR对于个人画像对人的监视、操控和歧视除了在第22条有一般规定外，也没有提供细致有效的应对方法。

在数据控制理由体系中，各种功能和目的是可以同时存在甚至叠加的，控制的理由之间并不存在完全冲突的现象，只会相互强化。如目前立法都通行以可识别性作为个人信息的范围，这就有可能引发一个问题，即由于当代数字处理技术中个人画像的出现，通过间接个人信息的分析来识别个人身份的机率大大增加，那么是否这些间接信息都属于个人信息，从而属于人格利益呢？如果通过一个未知的人某种行为的时间、地点和活动场景等能推断出其真实身份，是否这些时间、地点和场景等就成为法律保护的个人信息呢？上述两个理论障碍决定了个人信息被作为独立人格利益来认定的理由并不充分。另外，用户的同意也是在风险规避意义上使用的，法律通过此种方式让用户有机会知晓自己的信息被利用的方式，并以此来评估自身是否愿意承担相应风险，这也可理解为是用户对个人信息滥用的合理的自我防护。这样导致的结果就是，任何网络企业平台公开的数据原则上都不能为其他平台所用，这不能不说是一个巨大的浪费。但依据《反不正当竞争法》第9条的规定，商业秘密应当具有秘密性、价值性和保密性的基本特征，企业数据并不完全符合上述要求：其一，就秘密性而言，大数据与商业秘密的不同在于，组成企业数据的单一数据可以通过不同的合法途径获得，但将这些可以从不同渠道获得的数据由企业集中收集形成的企业数据具有整体的价值。

[23]另外一个途径是人们在社会生活中通过互惠利他方式来最大程度地分享既有信息。但企业是否系为了保护商业秘密而设置保密措施，对此缺乏直接的判断标准，因为企业数据的加密属于常态，数据安全的加固和升级亦为服务于多种目的的需要。[38]我国2017年的《个人信息安全规范》则在同意机制的基础上，根据风险产生的可能性，区分不同的内容和告知方式来对同意机制进行细化，体现出实际风险防范的面向。

如果不能以数据的公共品属性来对其进行初步定位的话，那么传统法律领域对数据的争夺将会使数据在无望的私有道路上无所依归。如GDPR在用户同意的基础上，又采用风险大小的识别来决定个人信息控制的程度。如果立法者成功地在私法上完成了数据赋权，则不会存在上述现象，因为私法上的赋权将为数据圈定特定的私法领域，而不能容纳过多公法上的指涉。无论是人格权还是财产权，个人权利还是企业权利，都不能很好地解释数据的流动和控制问题。

主张通过商业秘密来保护企业数据的观点，则放弃了将大数据著作权化的努力，将大数据置于一个相对保护的状态，并结合反不正当竞争方式保护企业在大数据上的法益。除了纯粹的机器、传感器和天气数据外，再也没有非个人的数据了。

目前规制数据跨境流动的争议主要在于，数据跨境对于国家安全的影响以及个人隐私域外保护的风险。3.人格权兼财产权说 此说目前也具有一定的代表性，也有持此观点的学者不将人格和财产加以区分，而统一内含于个人信息权。这种弱保护模式既合理保护了企业对所控制数据的自我利用状态，也保护了企业利用数据服务和交易获利的可能性。比如在个人信息保护上，《网络安全法》重在系统运行安全的保障上，《电子商务法》则立足于消费者权益保护，数据安全法兼顾数据防护和个人信息脱敏化处理，《个人信息保护法》重点防止信息被滥用和泄露等。

在大多数情况下，对于企业或第三人非法使用或交易个人信息的行为，除非其涉及到隐私，否则在因果关系的认定和赔偿的确定上都存在很大的困难，难以救济。3.从数据控制的强化转向数据控制的谦抑 电子数据因计算机和网络的普遍应用而进入了社会控制的领域，由此衍生出个人信息保护和企业正当数据权益保护等问题。二是上述理论模式可以如实地反映当代数据法律中公益和私益的高度融合的现实。这种主张意图通过个人信息的此种认定来解决个人信息同时成为人格利益和财产的理论难题，顺便为企业数据的财产性问题打开理论空间。

1.人格利益说 人格利益说分为隐私权说和具体人格利益说。[47]GDPR从源头对数据进行控制，固然是最为安全和稳妥的方式，但这种方式是否对数据的利用造成阻碍已成为社会关注的问题，GDPR对于个人画像对人的监视、操控和歧视除了在第22条有一般规定外，也没有提供细致有效的应对方法。

在数据控制理由体系中，各种功能和目的是可以同时存在甚至叠加的，控制的理由之间并不存在完全冲突的现象，只会相互强化。如目前立法都通行以可识别性作为个人信息的范围，这就有可能引发一个问题，即由于当代数字处理技术中个人画像的出现，通过间接个人信息的分析来识别个人身份的机率大大增加，那么是否这些间接信息都属于个人信息，从而属于人格利益呢？如果通过一个未知的人某种行为的时间、地点和活动场景等能推断出其真实身份，是否这些时间、地点和场景等就成为法律保护的个人信息呢？上述两个理论障碍决定了个人信息被作为独立人格利益来认定的理由并不充分。

另外，用户的同意也是在风险规避意义上使用的，法律通过此种方式让用户有机会知晓自己的信息被利用的方式，并以此来评估自身是否愿意承担相应风险，这也可理解为是用户对个人信息滥用的合理的自我防护。这样导致的结果就是，任何网络企业平台公开的数据原则上都不能为其他平台所用，这不能不说是一个巨大的浪费。但依据《反不正当竞争法》第9条的规定，商业秘密应当具有秘密性、价值性和保密性的基本特征，企业数据并不完全符合上述要求：其一，就秘密性而言，大数据与商业秘密的不同在于，组成企业数据的单一数据可以通过不同的合法途径获得，但将这些可以从不同渠道获得的数据由企业集中收集形成的企业数据具有整体的价值。[23]另外一个途径是人们在社会生活中通过互惠利他方式来最大程度地分享既有信息。但企业是否系为了保护商业秘密而设置保密措施，对此缺乏直接的判断标准，因为企业数据的加密属于常态，数据安全的加固和升级亦为服务于多种目的的需要。但即使存在上述困境，商业秘密保护的法理仍是最接近企业数据保护的理论基础。

目前我国对于数据的控制还处于探索之中，立法和司法界主要倾向于加强规制，而业界和学术界则大多倾向于数据控制的谦抑态度。[20]我们很难想象电商平台的交易数据与高铁公司的高铁运营数据能统一在数据所有权概念下获得同样的规制。

于此，法学界需要重新审视数据的特性和运作规律，观察数据在私法视角以外的公共面向，以补充或修正已有理论的不足。数据的互惠分享是互联网赖以生存的基础生态规则。

基于此，司法裁判主要聚焦在《反正当竞争法》第2条的适用上，并通过个案逐渐发展出了一些实际的适用标准，这些标准总体上遵循道德标准和客观效果并重的考量方式，对行为的违法性认定有着积极的意义。在数据权问题的探讨上，现有的理论观点五花八门，只要形式上可能，同样的数据在理论上就有可能同时成为隐私、知识产权或财产权的对象。

2.从私益保护面向到公益保护面向 从数据与私人的关系入手展开数据法理论体系，必然以考量私益为先，这种思路某种程度上忽视了基于数据公共性本质而衍生的公共目的的普遍性。这些问题并没有完全的普遍性，因为在非电子化时代，上述问题并不存在，由此理解，数据控制问题与数字技术和互联网直接相关，且解释和实现数据控制问题也一定不能脱离互联网技术体系的特殊语境。如目前大多数个人信息保护法(如GDPR)通过预防原则和一般性的禁止规定设置了大量预防措施，但并没有为数据控制者设定责任标准，使其知晓何种风险对应着何种权利或责任，这与传统立法中以特定禁止规定对应特定责任的做法相违，这样就使数据控制者使用数据的风险无限扩大。对此《德国著作权法》第87条规定了用邻接权来保护通过实质性投资而建成的大型数据库，以此补充汇编作品保护的不足。

[42]又如在百度与大众点评网的不正当竞争一案中，法院最后支持了原告的请求，认定百度构成不正当竞争。基于信息的可分享性，在企业仍完好掌握大数据的情形下，企业自身对数据的控制状态并没有受到实质破坏，故在法律救济上只能体现为要求对方停止非法行为。

同样司法机关之所以对于目前企业数据权诸多案例的解决感到困难，从数据访问规则角度分析，原因主要出现在平台对于数据自我控制存在疏漏或不足。这两个案件反映了在有关用户公开数据问题上，我国与美国的不同倾向：前者以限制网站获取为主，后者则支持和鼓励网站公开信息。

这其中的主要问题在于，判决并没有就新浪微博和淘友公司对于数据本身的控制利益和界限作一基本判断。这里一体化的含义意指我们不必要先入为主地将数据先行定位为个人数据或非个人数据, 数据隐私或数据财产，以及用户数据或企业数据等，这些划分对于数据分享这一前提并没有实质意义，它仅仅是在对于特定数据实施控制时作为具体考量因素时才有必要。

此说主张个人对其个人信息享有两种权利，即防御性的人格权和支配性的财产权，以此实现如下可能：个人在保护自己人格利益的情形下，可以自主决定是否通过信息许可或交易来获利。针对此种二元界定主张，就个人信息是否成为人格利益，上文已有评论，问题在于个人信息是否能够成为财产权的客体 这种理论主张主要是基于大数据财产价值日益显现的社会现实，力图使作为信息之源的个人数据的财产价值得到保护。目前就数据现象所做的理论研究存在着离散化和碎片化的特征，对同一研究对象数据在不同的问题场域所作的界定和理论判断，存在着相互矛盾和不能通约的状况，无法形成一个稳固和统一的理论基础。其中的结构性问题在于，个人信息与数据财产如何统一于同一数据之上，以及如何在数据可由众多主体合法分享的前提下，体现出数据权利在私法上的排他性和救济性特点。

但即便如此，将个人信息作为隐私来保护的观点在我国已鲜有学者支持。如上海晟名网络科技有限公司、侯明强等非法获取计算机信息系统数据罪一案中，法院因为被告使用技术手段绕过服务器身份校验等系统保护措施并获取数据的行为，依《刑法》等285条第2款判决被告上述控诉罪名成立。

另外，企业数据类别众多，不同数据的适用领域和经济价值或许完全不同，因此，可以普遍适用于所有数据相关问题的抽象化规范是难以想象的。学术界注意到了数据权与物权的不同，故有学者主张依据《民法总则》第127条，将其作为一种新型的财产权对待。

这种理论模式可以有效解决目前数据理论面临的基本矛盾问题：一是私法研究进路中存在的数据成为多个权利的共同对象的理论困境，基于数据公共性和分享特性，我们若将上述所谓的权利理解为控制数据流动的理由，就可以使上述理论上的冲突得以消除。即使满足上述条件，淘友公司的行为也应被认定为违反个人信息保护法律并承担相应后果，而非直接构成不正当竞争行为。

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